Инвестиции (Investments) — Значение термина Инвестиция

Рейтинг надежности брокеров бинарных опционов за 2020 год:
  • Бинариум
    Бинариум

    1 место! Лидер среди всех брокеров бинарных опционов!
    Бесплатное обучение и демо счет — идеальный вариант для новичков и малоопытных трейдеров!
    Дают существенные бонусы за регистрацию:

Значение понятия «инвестиция» в двухсторонних и многосторонних соглашениях об их защите: так ли оно определено?

Усоскин Сергей Владимирович — старший юрист адвокатского бюро «Иванян и партнеры».

В статье рассматриваются отдельные проблемы, возникающие при определении значения термина «инвестиция» в двухсторонних и многосторонних соглашениях о защите инвестиций. Отмечается, что содержащиеся в таких соглашениях определения данного термина могут быть разделены на несколько групп. В статье сформулированы подходы к толкованию определений, относящихся к каждой из таких групп. В частности, при толковании многих определений важное значение имеет обычное значение слова «инвестиция».

Ключевые слова: защита инвестиций, инвестиционный арбитраж, соглашения о поощрении и защите инвестиций, международные договоры, толкование международных договоров, понятие «инвестиция».

The meaning of «investment» in bilateral and multilateral investment protection agreements: is it correctly defined?

The article addressed various issues related to the definition of the term «investment» in the bilateral and multilateral investment treaties. The definitions provided in these treaties may be divided into several groups. The author discusses possible approaches to interpretation of definitions from each of the groups. In particular, the ordinary meaning of the notion of «investment» plays an important role in interpreting many of these definitions.

Самые лучшие платформы для торговли бинарными опционами:
  • Бинариум
    Бинариум

    1 место! Лидер среди всех брокеров бинарных опционов!
    Бесплатное обучение и демо счет — идеальный вариант для новичков и малоопытных трейдеров!
    Дают существенные бонусы за регистрацию:

Key words: protection of investments; investment arbitration; investment treaties; law of treaties; treaty interpretation.

Значение понятия «инвестиция» — ключевой вопрос международного инвестиционного права. От ответа на него зависит круг имущественных ценностей, к которым применяются гарантии и механизмы защиты, предусмотренные международными договорами о защите инвестиций (далее — ДИС) .

Хотя сокращение ДИС традиционно используется для указания на двухсторонние договоры о защите инвестиций, в статье оно будет также использоваться для указания на многосторонние договоры, содержащие разделы о защите инвестиций, в целом аналогичные положениям двухсторонних соглашений (например, НАФТА).

В большинстве случаев этот вопрос рассматривается применительно к Конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами (далее — Вашингтонская конвенция). Как известно, предусмотренный в ней механизм применяется только к спорам, напрямую связанным с «инвестициями» . Значение термина не определено, что вызывает жаркие споры как в доктрине , так и в практике .

Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States, 18 March 1965, 575 U.N.T.S. 159.
Статья 25(1) Вашингтонской конвенции.
См., напр.: Devanshish Krishnan. A Notion of ICSID Investment // Transnational Dispute Management. 2008. No. 1; Julian Mortenson. The Meaning of «Investment»: ICSID’s Travaux and the Domain of International Investment Law // Harvard International Law Journal. 2020. No. 51. Vol. 1. P. 258 et seq.; Бабаджанян Н., Назаргалина Д. Конвенция МЦУИС: признаки инвестиционной деятельности // Вестник ФБУ ГРП при Минюсте России. 2020. N 1 — 2.
См., напр.: ICSID, Quiborax S.A., Non-Metallic Minerals S.A. and Allan Fosk Kaplun v. Plurinational State of Bolivia, ICSID Case No. ARB/06/2, Decision on Jurisdiction of 27 September 2020. Paras. 211 — 227; ICSID, Abaclat and Others v. the Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/07/5, Decision on Jurisdiction and Admissibility of 4 August 2020. Paras. 347 — 351.

Однако для России и российских инвесторов споры о значении понятия «инвестиция» в Вашингтонской конвенции менее актуальны: Россия ее не ратифицировала . Больший интерес представляет значение аналогичного понятия, используемого в ДИС, которых Россия заключила более шестидесяти .

List of Contracting States and Other Signatories of the Convention, Doc. No. ICSID/3. URL: https://www.icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=ICSIDDocRH&actionVal=ShowDocument&language=English (дата обращения: 06.12.2020). Российская Федерация подписала Конвенцию, но не ратифицировала ее. Согласно статье 25 Вашингтонской конвенции, действующие на ее основании арбитражи обладают компетенцией только, если государство-ответчик и государство национальности истца являются сторонами Конвенции, то есть присоединились к ней, выполнив все необходимые процедуры.
Ряд из них не вступили в силу, поскольку либо не ратифицированы Российской Федерацией (например, с Кипром, США), либо не прошли соответствующих внутригосударственных процедур в другой стране — участнице ДИС.

При этом наибольший интерес представляет определение значения понятия «инвестиция» в уже заключенных ДИС, а не поиск идеальной модели будущих определений. На сегодняшний день заключено более 3000 ДИС , что создает достаточно инертную систему, которая может быть изменена только путем изменения каждого договора. Соответственно, международные договоры, заключенные ранее, еще долго будут представлять практический интерес. Выработка же определения (или набора определений) понятия «инвестиция» для будущих ДИС представляется нам достойным предметом отдельного междисциплинарного исследования, которое не может быть втиснуто в рамки настоящей статьи.

UNCTAD, World Investment Report 2020. P. 115. URL: http://www.unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2020_en.pdf (дата обращения: 06.12.2020).

На первый взгляд установление значения понятия «инвестиция» в ДИС не должно вызывать больших затруднений. Все известные ДИС включают определение соответствующего понятия. Тем не менее это только кажущаяся простота. За последние несколько лет в практике рассмотрения инвестиционных споров все чаще возникает вопрос о том, насколько содержащиеся в ДИС определения являются «исчерпывающими». Иными словами, должно ли при толковании этих определений учитываться обычное, словарное значение слова «инвестиция», в том числе его признаки, сформулированные составами арбитров и в доктрине при толковании Вашингтонской конвенции. Составы арбитров, споры, в которых встает вопрос о значении понятия «инвестиция» в ДИС, дают разные ответы на этот вопрос .

См., напр.: Harb Jean-Pierre. Definition of Investments Protected by International Treaties: An On-Going Debate // Mealey’s International Arbitration Report. 2020. Vol. 28. No. 8. P. 2.

1. Практика арбитражей по вопросу значения понятия «инвестиция» в ДИС

Решения по вопросу о значении понятия «инвестиция» в ДИС можно разделить на две группы. В большинстве случаев арбитры исходят из того, что содержащееся в ДИСе определение является «исчерпывающим», а значит, исключает возможность дополнения его иными, подразумеваемыми, признаками «инвестиции». Однако в последние годы большей популярностью пользуется другой подход: при определении значения термина «инвестиция» в ДИС должно учитываться и его обычное словарное значение, а также признаки, выработанные при толковании аналогичного термина в Вашингтонской конвенции.

А. Решающая роль определения в ДИС

В недавно вынесенном решении по делу Stati et al v. Kazakhstan ответчик заявил об отсутствии у арбитража компетенции рассматривать спор в связи с тем, что принадлежащие истцу активы, лицензии на разработку нефтяных и газовых месторождений и завод по производству сжиженного газа не являются инвестицией, а значит, не пользуются защитой по применимому ДИС. Ответчик утверждал, что, приобретая эти активы, истец не совершил достаточного вложения в Казахстан и не принял на себя каких-либо значительных рисков, а значит, это имущество не является инвестицией в обычном значении слова . Арбитры отметили, что наличие в договоре (в данном случае — в Договоре об Энергетической хартии) ясного определения термина «инвестиция» исключает необходимость обращения к иным критериям, включая те, что используются при толковании Вашингтонской конвенции . При толковании договоров должно учитываться обычное значение слов и выражений, использованных в них; обращение к другим, дополнительным средствам толкования возможно только в том случае, когда значение договора остается неясным . Значение же термина «инвестиция», исходя из подробного определения в ДЭХ, арбитры посчитали достаточно ясным.

SCC, Anatolie Stati et al. v. Republic of Kazakstan, SCC Case No. V(116/2020), Award of 19 December 2020. Paras. 779 — 784.
SCC, Anatolie Stati et al. v. Republic of Kazakstan, SCC Case No. V(116/2020), Award of 19 December 2020. Para. 806.
Ibid. Para. 807, арбитры сослались на положение статьи 32 Венской конвенции о праве международных договоров.

В деле Saluka v. Czech Republic ответчик также возражал против компетенции арбитража, ссылаясь на то, что имущество истца (мажоритарный пакет акций в коммерческом банке), не является «инвестицией», поскольку сам истец — голландская холдинговая компания — ничего не вложил, реальным инвестором являлся японский банк Nomura. Арбитры отклонили это возражение и подчеркнули, что должны руководствоваться исключительно определением, которое содержится в ДИС. Хотя в нем указывалось на необходимость «инвестировать» (invest) соответствующие имущественные ценности, данного указания, по мнению арбитров, было недостаточно для включения в определение экономических критериев инвестиции . Арбитры объяснили употребление данного слова необходимостью использовать «какой-нибудь глагол» .

ICSID, Saluka Investments BV v. The Czech Republic, UNCITRAL, Partial Award of 17 March 2006. Para. 211.
Ibid.

Позиция арбитров в деле Saluka нашла поддержку и развитие в решении по делу Mytilineos Holdings v. Serbia & Montenegro . Истец заявлял, что его инвестицией являются договоры о сотрудничестве и поставке различных металлов с сербским государственным предприятием и права требования по ним; ответчик возражал, что хотя права требования и включены в качестве примера в список имущественных ценностей, признаваемых инвестициями, только те права требования, которые обладают обычными признаками инвестиции, пользуются защитой по ДИС . Арбитры отклонили это возражение и привели два дополнительных аргумента, которые не были рассмотрены в деле Saluka. Во-первых, не все виды активов, перечисленных в определении термина «инвестиция» в соответствующем ДИС, могли быть «инвестированы» в государство в значении их перемещения на территорию государства (например, недвижимое имущество или акции) . Во-вторых, в отличие от определения, являвшегося предметом рассмотрения в этом деле, определения, содержащиеся в ряде других ДИС, прямо указывают на необходимость связи между определенными активами (такими, как денежные требования) и инвестициями. Если такое указание отсутствует, то нет необходимости исследовать вопрос о наличии обычных признаков инвестиции . Данная позиция нашла поддержку и в других решениях .

UNCITRAL, Mytilineos Holdings S.A. v. the State Union of Serbia & Montenegro, UNCITRAL, Partial Award on Jurisdiction of 8 September 2006. Para. 129.
Ibid. Para. 128.
Ibid. Paras. 132 — 133.
Ibid. Para. 134.
UNCITRAL, White Industries Australia Limited v. the Republic of India, UNCITRAL, Final Award of 30 November 2020. Para. 7.4.9.

Б. Обычные признаки инвестиции являются частью его определения в ДИС

Необходимо отметить, что первое решение, в котором были применены признаки инвестиции, которые затем были названы «тестом Салини» (по названию рассмотренного позже дела Salini v. Morocco), применило их для толкования значения термина «инвестиция» не в Вашингтонской конвенции, а в соответствующих ДИС . В нем применение соответствующих признаков при толковании ДИС не было никак обосновано, и на протяжении многих лет на эту позицию обращали мало внимания.

ICSID, Fedax N.V. v. The Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB/96/3, Decision on Objections to Jurisdiction of 11 July 1997. Para. 43.

Новый этап в развитии рассматриваемого подхода к толкованию термина «инвестиция» в ДИС связан с решением по делу Romak v. Uzbekistan. Истец — компания Ромак поставила несколько партий муки узбекской государственной компании, а когда та не оплатила поставленные товары — обратилась в коммерческий арбитраж и получила решение арбитража о взыскании долга. Однако узбекские суды отказали в признании и исполнении решения коммерческого арбитража. Тогда компания обратилась уже в инвестиционный арбитраж, заявляя, что действия узбекских судов нарушают обязательства Узбекистана по применимому ДИС. Узбекистан в свою очередь заявил, что арбитраж не обладает компетенцией, поскольку права требования Ромак по договору и решению арбитража не являются инвестициями.

ДИС между Швейцарией и Узбекистаном определяет инвестицию как «любую имущественную ценность». Однако арбитры посчитали, что не любое имущество может быть признано инвестицией для целей ДИС. Для этого, по их мнению, необходимо, чтобы имущественные ценности были частью экономического проекта, который обладает обычными признаками инвестиции. Арбитры сослались на несколько обстоятельств. Во-первых, поскольку определение является открытым, инвестициями признаются «любые» имущественные ценности, то должен существовать некий набор признаков, определяющих иные предметы материального мира, подпадающие под определение . Во-вторых, целью ДИС между Швейцарией и Узбекистаном было поощрение иностранных инвестиций и развитие экономического сотрудничества, а защита имущественных ценностей, не обладающих признаками инвестиции, не отвечает этим целям . В-третьих, одновременно с ДИС стороны заключили соглашение о торговле и экономическом сотрудничестве, регулирующее в том числе отношения по договорам поставки, а значит, стороны проводили различие между торговлей и инвестициями . В-четвертых, признание всех видов имущественных ценностей инвестициями привело бы к тому, что все действия государства в отношении иностранного имущества могли бы быть оценены с точки зрения соблюдения стандартов, предусмотренных ДИС, что неразумно . В-пятых, ДИС между Швейцарией и Узбекистаном предусматривает рассмотрение споров либо в арбитраже МЦУИС, либо в арбитраже по правилам ЮНСИТРАЛ, а значит, арбитры должны принимать во внимание обычное значение понятия «инвестиция», использованное в Вашингтонской конвенции, поскольку иначе объем защищаемого имущества будет меняться в зависимости от правил, применимых при рассмотрении спора . Подводя итог, арбитры отметили, что государства, безусловно, вправе договориться считать инвестициями что угодно, даже права требования по обычному коммерческому договору, однако поскольку такое понимание «инвестиции» является «нелогичным» (counterintuitive), то соответствующее намерение сторон должно быть выражено так, чтобы «не оставалось места для сомнений», что они желали именно этого .

UNCITRAL, Romak S.A. v. the Republic of Uzbekistan, PCA Case No. AA280, Award of 26 November 2009. Para. 180.
Ibid. Para. 181.
Ibid. Para. 182.
Ibid. Paras. 183 — 188.
Ibid. Paras. 193 — 194.
Ibid. Para. 205.

К аналогичному выводу в отношении похожего определения инвестиции в ДИС между Швейцарией и Словакией пришли арбитры в деле Alps Finance and Trade AG v. Slovakia. Они отметили, что права требования, основанные на коммерческих договорах займа, подпадают под определение инвестиции, но только если сам договор обладает признаками инвестиции, такими как мобилизация капитала, длительность и риск . Далее они сослались на то, что обычно инвестициями признаются права требования по долгосрочным договорам с государством, а право требования к частному лицу, перешедшее по договору уступки, не может быть инвестицией .

UNCITRAL, Alps Finance and Trade AG v. the Slovak Republic, Award of 5 March 2020. Para. 231.
Ibid. Paras. 234 — 237.

Данная позиция также нашла поддержку в других решениях арбитражей , однако в них не приведено иных аргументов в ее поддержку. Возможно, это связано с тем, что соответствующий спор рассматривался на основании Вашингтонской конвенции и арбитры не посчитали необходимым подробно останавливаться на толковании ДИС.

ICSID, KT Asia Investment Group B.V. v. Republic of Kazakhstan, ICSID Case No. ARB/09/8, Award of 17 October 2020. Para. 166.

2. Значение термина «инвестиция» в ДИС: общие подходы к толкованию

Несмотря на то что на сегодняшний день подписано более 3000 ДИС , многие их положения совпадают либо по сути предоставляемых гарантий и создаваемых механизмов, либо даже текстуально. Сказанное касается и определения термина «инвестиция» в ДИС .

UNCTAD, World Investment Report 2020. P. 115. URL: http://www.unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2020_en.pdf (дата обращения: 06.12.2020).
Dolzer R., Stevens M. Bilateral Investment Treaties (Martinus Nijhoff Publishers, 1995). P. 25 — 31.

Сходство используемой терминологии может создать иллюзию возможности разработки стандартных подходов к толкованию используемых терминов и категорий. Однако такая возможность является действительно не более чем иллюзией. При более внимательном изучении выясняется, что, например, определения понятия «инвестиция» в ДИС различаются в деталях, причем иногда достаточно существенно. Такие особенности каждого ДИС должны учитываться при толковании.

С учетом изложенного в статье, в которой рассматривается вопрос об определении значения термина «инвестиция» не в конкретном ДИС, могут быть сформулированы только общие подходы к его толкованию. Возможность и практическая целесообразность анализа общих подходов объясняются тем, что среди определений термина «инвестиция» в различных ДИС можно выделить несколько стандартных моделей.

А. Модели определения понятия «инвестиция» в ДИС

На основании анализа существующих определений термина «инвестиция» можно выделить следующие наиболее часто встречающиеся модели: двухступенчатые, неполные, закольцованные и открытые.

Отличительной чертой двухступенчатого определения является содержащееся в нем указание на необходимость получения отдельного одобрения принимающего государства или регистрации для признания имущественных ценностей защищаемыми инвестициями. Подобный подход, с одной стороны, гарантирует большую определенность: получив регистрацию, инвестор может быть уверен в статусе своего имущества, но, с другой стороны, во многом нивелирует ценность определения, содержащегося в ДИС. Принимающие государства вправе самостоятельно определять и изменять критерии признания активов инвестициями. Такие определения характерны для ДИС, заключаемых странами Юго-Восточной Азии . При применении таких определений споры о значении термина «инвестиция» возникают редко: в основном они касаются того, что именно следует понимать под регистрацией инвестиции и каковы последствия отсутствия в соответствующем государстве системы регистрации иностранных инвестиций .

Напр., Treaty between the Kingdom of Thailand and the Federal Republic of Germany Concerning the Encouragement and Reciprocal Protection of Investments, 24 June 2002. URL: http://www.unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/germany_thailand.pdf (дата обращения: 06.12.2020).
Напр., ICSID, Philippe Gruslin v. Malaysia, ICSID Case No. ARB/99/3, Award of 27 November 2000. Paras. 22 — 27; ICSID, Rafat Ali Rivzi v. Republic of Indonesia, ICSID Case No. ARB/11/13, Award on Jurisdiction of 16 July 2020. Paras. 136 et seq.
Напр., ICSID, Yaung Chi Oo Trading Pte. Ltd. v. Government of the Union of Myanmar, ASEAN I.D. Case ARB/01/1, Award of 31 March 2003. Paras. 52 — 62; Desert Line Projects LLC v. the Republic of Yemen, ICSID Case No. ARB/05/17, Award of 6 February 2008. Paras. 97 — 123.

Неполные определения содержат прямую отсылку к общим признакам инвестиций в качестве одного из элементов определения значения данного термина в конкретном ДИС. В качестве примера может быть приведен последний типовой ДИС США 2020 года. В нем инвестиция определена как «любая имущественная ценность, которая. обладает характеристиками инвестиции, включая такие характеристики, как мобилизация капитала или других ресурсов, ожидание дохода или прибыли или принятие риска. Формы, в которых может быть выражена инвестиция, включают. » . Подобное определение сближает значение термина «инвестиция» в ДИС с его значением в Вашингтонской конвенции, в результате чего при его толковании могут быть использованы подходы к толкованию аналогичных признаков инвестиции, сформированные при применении Вашингтонской конвенции. Необходимо отметить, что определение не содержит исчерпывающего перечня характеристик инвестиции (поскольку предваряет их список словом «включая»), что делает его гибким и дает возможность для эволюции значения термина «инвестиция» параллельно с эволюцией обычного значения этого понятия.

2020 U.S. Model Bilateral Investment Treaty. URL: http://www.ustr.gov/sites/default/files/BIT%20text%20for%20ACIEP%20Meeting.pdf (дата обращения: 06.12.2020).

Однако большинство ДИС содержат определения термина «инвестиция», которые можно охарактеризовать как закольцованные и открытые. Толкование подобных определений вызывает больше всего проблем. Именно поэтому мы предлагаем остановиться на них более подробно.

1. Закольцованное определение

Именно закольцованные определения были применимы в делах Saluka и Mytilineos, о которых мы писали выше. Отличием таких определений является указание на то, что имущественные ценности, признаваемые инвестициями, должны быть «инвестированы» . В отличие от составов арбитров в указанных делах, мы считаем, что указание на характер имущественных ценностей должно влиять на толкование соответствующих определений. По общему правилу, если иное не следует из контекста и других обстоятельств, связанных с заключением конкретного ДИС, результатом включения в определение термина «инвестиция» указания на то, что имущественные ценности должны быть «инвестированы», является дополнение определения обычными признаками инвестиции.

Отдельно следует отметить определение, которое использовалось в Типовом ДИС США 1984 года. В нем под инвестицией понимался «любой вид инвестиции. «. Применительно к этой формулировке возникало мало споров: намерение ее авторов было включить в определение термина «инвестиция» обычные признаки инвестиций (Kenneth Vandevelde Bilateral Investment Treaties: History, Policy and Interpretation. Oxford University Press, 2020. P. 187; Mavluda Sattorova, Defining Investment under the ICSID Convention and BITs: Of Ordinary Meaning, Telos, and Beyond // Asian Journal of International Law. 2020. No. 1. P. 18 — 19).

Во-первых, использование слова «инвестированы» (или «вложены», как, например, в российском типовом ДИС) не может быть объяснено отсутствием другого подходящего слова для описания связи между имущественными ценностями и территорией принимающего государства, как это сделали арбитры в деле Saluka. Для тех же целей могли быть использованы иные слова, такие, например, как «расположенные» или «помещенные» (located или committed).

Типовое соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством иностранного государства о поощрении и взаимной защите капиталовложений, утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 9 июня 2001 года N 456.

Во-вторых, по общему правилу каждому из использованных в международном договоре слов и выражений должно придаваться его обычное значение . Соответственно, необходимость именно «инвестировать» соответствующие имущественные средства скорее означает необходимость наличия связи между соответствующими имущественными ценностями и инвестицией в обычном значении этого слова.

Венская конвенция о праве международных договоров, статья 31(1).

В-третьих, невозможность физического перемещения некоторых видов имущественных ценностей, которые приводятся в качестве примеров инвестиций в соответствующих ДИС, не означает, что указание на необходимость их «инвестирования» является бессмысленным. Противоречие возникает только в том случае, когда под «инвестированием» понимается только перемещение имущественных ценностей в принимающее государство. При этом необходимость перемещения имущественных ценностей через границу не является признаком иностранной инвестиции. Имущественные ценности, находящиеся на территории принимающего государства, признаются иностранными инвестициями не потому, что были импортированы, а потому что принадлежат иностранному инвестору . В связи с этим возможно другое толкование указания на необходимость «инвестировать» имущественные ценности: оно требует только наличия связи между соответствующими активами и инвестицией в обычном значении на территории принимающего государства. В этом случае невозможность перемещения определенных имущественных ценностей через границу не исключает признания их «инвестированными».

Schreuer C. et at. (eds.). The ICSID Convention: A Commentary. Cambridge University Press, 2009. P. 136. Paras. 182 — 184.

В-четвертых, как справедливо отметил состав арбитров в деле Romak, целью заключения ДИС является поощрение и защита инвестиций. На это обычно прямо указывается в преамбуле соответствующих соглашений . Можно возразить, что и в преамбуле термин «инвестиция» используется в значении, придаваемом ему определением. Однако из контекста стандартной преамбулы следует скорее другое. Например, в преамбуле типового ДИС России в качестве целей поощрения инвестиции указываются «приток капитала» и развитие «торгово-экономического и научно-технического сотрудничества» . Данные цели достигаются не защитой всего иностранного имущества, а защитой конкретного вида имущества — инвестиций в обычном значении.

Sattorova. Op. cit. P. 24.
Типовое соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством иностранного государства о поощрении и взаимной защите капиталовложений, утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 9 июня 2001 года N 456.

Наконец, об этом же свидетельствует и история появления ДИС в качестве инструментов международно-правовой защиты инвестиций. Первоначально, в середине XX века, отдельные государства предлагали заключить международный договор о защите всех видов иностранного имущества . Однако данная идея не получила поддержки среди развивающихся стран и не привела к заключению какого-либо международного договора . В результате был найден компромисс: соглашения, которые защищали не все иностранное имущество, а только инвестиции, в привлечении которых были заинтересованы развивающиеся страны.

Напр., Draft Convention on Foreign Investment Abroad in UNCTAD, International Investment Instruments: A Compendium. Vol. 5.
Giles A. Definition de l’investissement international (Larcier, 2020). P. 19. Исключением является Протокол N 1 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (Европейской конвенции), однако сторонами Конвенции являлись на момент ее заключения только развитые государства.

Исходя из этого, можно сделать вывод, что если ДИС предусматривает необходимость «инвестировать» имущественные ценности для признания их инвестициями, то действие ДИС распространяется только на те имущественные ценности, которые являются частью проекта, обладающего обычными признаками инвестиции (о которых пойдет речь ниже).

2. Открытое определение

Состав арбитров в деле Romak признал, что государства могут определить значение термина «инвестиция» для целей заключенного ими ДИС как захотят, в том числе признать инвестициями любые имущественные ценности, включая, например, права требования по договорам купли-продажи . С этим выводом сложно поспорить. Он следует и из общих правил толкования международных договоров: используемым в договорах словам придается обычное значение, если стороны не согласовали специальное значение .

Romak v. Uzbekistan. Para. 205.
Венская конвенция о праве международных договоров, статья 31(1).

Мы не можем согласиться с другим выводом арбитров: о том, что отход от обычного значения слова «инвестиция» должен быть сформулирован прямо и недвусмысленно, причем включения в ДИС определения данного термина недостаточно для выражения такого намерения . Безусловно, стороны ДИС могут прямо указать, что инвестицией для целей ДИС признается любое имущество, а не только соответствующее обычным признакам инвестиции. Однако отсутствие такого пояснения не должно быть критическим, если вывод о том, что термин «инвестиция» охватывает любое имущество, следует из определения, включенного в ДИС.

Romak v. Uzbekistan. Para. 205.

В качестве примера можно рассмотреть определение термина «инвестиция» в ДИС между Швейцарией и Узбекистаном, которое, собственно, и было применено составом арбитров в деле Romak. Согласно данному ДИС термин «инвестиция» «включает любые виды активов [имущественных ценностей] и в частности. » . Из обычного значения слов и выражений, использованных в данном определении, нельзя сделать вывод, что только определенные виды имущественных ценностей признаются инвестициями. Аргументы, приведенные составом арбитров в подтверждение противоположного вывода, представляются нам неубедительными.

Agreement between the Swiss Confederation and the Republic of Uzbekistan on the Promotion and Reciprocal Protection of Investments, Article 1(1).

Во-первых, достаточно четко сформулированное в договоре намерение сторон признать все виды имущества инвестициями не может быть преодолено ссылкой на возможные нежелательные последствия такого толкования . Действительно, государства должны нести все риски, связанные с заключением ими договоров, из формулировок которых следует, что защита предоставляется такому широкому кругу имущественных ценностей.

См., напр.: Noah Rubins. The Notion of Investment in International Investment Arbitration // N. Horn, S. Kroll (eds.). Studies in Transnational Economic Law. Vol. 19. P. 286.

Во-вторых, не может иметь определяющего значения и включение в ДИС права инвестора передать спор о соблюдении предусмотренных в ДИС гарантий в арбитраж, действующий на основании Вашингтонской конвенции . Государства вполне могут согласовать более широкое определение термина «инвестиция», чем предусмотрено в Вашингтонской конвенции. В этом случае единственным последствием будет отсутствие у инвестора возможности использовать механизмы разрешения споров, предусмотренные в Конвенции. Большинство ДИС также предоставляют инвесторам право обратиться в арбитраж, действующий, например, по правилам ЮНСИТРАЛ. Даже если арбитраж на основании Вашингтонской конвенции является единственным механизмом разрешения споров между инвестором и государством, то это не делает распространение ДИС на более широкий круг имущественных ценностей бессмысленным. ДИС создают для государств международно-правовые обязательства предоставлять соответствующие гарантии в отношении имущественных ценностей, не являющихся инвестициями в обычном значении этого слова, однако охватываемых определением данного термина в ДИС. В случае нарушения этого обязательства соответствующий спор может быть передан на рассмотрение международного органа по разрешению споров государством национальности инвестора, если такая возможность предусмотрена ДИС или другим международным договором .

Mahnaz Malik. Definition of Investment in International Investment Agreements // USD Bulletin. 2009. No. 1. P. 5.
См., напр.: UNCITRAL, Republique d’Italie v. Republique de Cuba, Sentence Preliminaire, 15 March 2005 (Италия в порядке дипломатической защиты предъявила иск к Кубе, ссылаясь на нарушение Кубой гарантий, предусмотренных ДИС, в отношении ряда итальянских инвесторов).

В-третьих, ссылка в преамбуле ДИС на намерение поощрить именно инвестиции и экономическое сотрудничество не может преодолеть четкого указания в определении термина «инвестиция» на то, что под ним понимается более широкий круг имущественных ценностей .

SCC, Petrobart v. Kyrgyz Republic, SCC Case No. 126/2003, Final Award of 29 March 2005. P. 69 — 70; Michael Hwang, Jennifer Fong, Definition of «Investment» — A Voice from the Eye of the Storm // Asian Journal of International Law. 2020. No. 1. P. 106 — 108.

Таким образом, если в ДИС инвестиция определена как любая имущественная ценность, то по общему правилу гарантии, предоставляемые ДИС, распространяются на все виды имущества, принадлежащие инвесторам, даже если они не могут быть признаны инвестициями в обычном значении этого слова.

3. Обычное значение понятия «инвестиция»

Выше мы пришли к выводу, что при толковании неполных и закольцованных определений термина «инвестиция» необходимо обратиться к обычному значению этого понятия. Для его определения в доктрине и практике предлагается использовать набор «характеристик» или «признаков», наличие которых необходимо для признания имущественной ценности инвестицией .

ICSID, Victor Pey Casado and President Allende Foundation v. Republic of Chile, ICSID Case No. ARB/98/2, Award of 8 May 2008. Para. 232; Velimir Zivkovic. Recognition of Contracts as Investments in International Investment Arbitration // URL: http://www.papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2020607 (дата обращения: 22.11.2020). P. 14.

Исходя из обычного значения понятия «инвестиция» таких признаков должно быть четыре: вложение капитала, направленность вложения на извлечение прибыли, определенная длительность и принятие на себя инвестиционного риска. Являющийся частью «теста Салини» признак вклада в экономическое развитие принимающего государства неприменим при толковании большинства ДИС, поскольку его выводят из положений преамбулы Вашингтонской конвенции , аналоги которых отсутствуют в большинстве ДИС. Данный набор признаков отражает начавший постепенно формироваться консенсус .

Christoph Schreuer et al. The ICSID Convention: A Commentary. Cambridge University Press, 2009. P. 134. Paras. 173 — 174; Omar Garcia-Bolivar. Defining and ICSID Investment: Why Economic Development Should be the Core Element, Investment Treaty News. URL: http://www.iisd.org/itn/2020/04/13/defining-an-icsid-investment-why-economic-development-should-be-the-core-element (дата обращения: 06.12.2020); Sornarajah M. Portfolio Investments and the Definition of Investment // ICSID Review — Foreign Investment Law Journal. 2009. Vol. 24. P. 519.
См., напр.: ICSID, Saba Fakes v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB/07/20, Award of 14 July 2020. Para. 110; ICSID, Quiborax S.A. et al v. Plurinational State of Bolivia, ICSID Case No. ARB/06/2, Decision on Jurisdiction of 27 September 2020. Para. 219.

Единственным отличием от определения, принятого составами арбитров в делах, на которые ссылаемся выше, является включение в перечень признака направленности вложения на извлечение прибыли , который некоторые составы арбитров предлагают рассматривать как часть другого признака — принятия инвестиционного риска . Однако цель деятельности является самостоятельным признаком, поскольку позволяет отделить инвестиции от, например, некоммерческих, благотворительных проектов, которые не являются инвестициями, поскольку не преследуют цели извлечения прибыли. Одновременно необходимо отметить, что признаком инвестиции является именно цель деятельности, а не фактическое извлечение прибыли.

См., напр.: Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. М.: Изд-во «Бек», 1996. С. 155.
Quiborax v. Bolivia. Para. 219.

Заключение

Вопрос о значении термина «инвестиция» в ДИС не является праздным для российских юристов. ДИС Российской Федерации содержат «закольцованные» определения, то есть определения, которые, по нашему мнению, отсылают к обычному значению понятия «инвестиция». Следовательно, для решения вопроса о том, применяется ли ДИС Российской Федерации к конкретному имуществу, необходимо определить, обладает ли проект, частью которого является имущество, такими признаками, как наличие вложения, длительность вложения, его направленность на извлечение прибыли и принятие инвестором определенных рисков.

И хотя многие составы арбитров идут по пути гибкого применения этих признаков, признавая инвестициями договоры на строительство автодорог , хеджирование рисков изменения цены на нефть , государственные облигации и комплексные услуги по предотправочной таможенной оценке , не любой проект может быть признан инвестицией в обычном значении этого понятия. Например, инвестициями обычно не будут требования, связанные с договорами поставки товаров , а также предоставлением кредитов и займов частным лицам .

Экономическая сущность и виды инвестиций. Термин «инвестиции» происходит от латинского слова invest, что означает «вкладывать»

Термин «инвестиции» происходит от латинского слова invest, что означает «вкладывать». В широкой трактовке инвестиции могут быть определены как долгосрочное вложение капитала с целью последующего его увеличения, т.е. вложение экономических ресурсов с целью создания и получения в будущем чистой прибыли, превышающей общую начальную величину инвестиций (вложенного капитала). При этом прирост капитала должен быть достаточным, чтобы компенсировать инвестору отказ от использования имеющихся средств на потребление в текущем периоде, вознаградить его за риск и возместить потери от инфляции в предстоящем периоде.

В зависимости от поставленных целей классификация инвестиций может быть проведена по следующим основным признакам.

1) По объектам инвестирования различают следующие три вида инвестиций:

· реальные инвестиции (инвестиции в физические активы);

· финансовые (портфельные) инвестиции;

· инвестиции в нематериальные активы.

Реальные инвестиции — это вложения экономических ресурсов в материальные активы — в основной капитал и на прирост материальных производственных запасов. Реальными инвестициями, выступающими в форме инвестиционного товара, может быть движимое и недвижимое имущество (здания и сооружения, машины и оборудование, транспортные средства и др.).

Финансовые (портфельные) инвестиции — это вложение денежных средств в различные финансовые активы, в основном вложения в долевые (акции), долговые (облигации) и другие ценные бумаги, выпущенные компаниями, а также государством; вложения, связанные с использованием первичных и вторичных финансовых инструментов.

Инвестиции в нематериальные активы — это вложения в подготовку кадров или повышение квалификации персонала, разработку товарных знаков, приобретение имущественных прав, вытекающих из авторского права; лицензий, патентов на изобретения, свидетельств на промышленные образцы, прав на использование торговых знаков, ноу-хау, программные продукты и другие объекты интеллектуальной собственности. Кроме того, к инвестициям в нематериальные активы следует отнести приобретение прав пользования землей, недрами, другими природными ресурсами, а также иных имущественных права.

2) . По формам собственности инвестируемого капитала различают частные, государственные, иностранные и совместные инвестиции.

Частные инвестиции — это вложения средств, производимые гражданами, чаще всего это приобретение акций, облигаций и других ценных бумаг, а также инвестиции, осуществляемые предприятиями и организациями частной формы собственности.

Государственные инвестиции осуществляются федеральными, региональными и местными органами власти за счет средств бюджетов, внебюджетных фондов и заемных средств, а также государственными учреждениями и предприятиями за счет собственных и заемных средств.

Иностранные инвестиции производятся иностранными гражданами, юридическими лицами и государствами.

Совместные инвестиции _ это вложения, осуществляемые субъектами данной страны и иностранными субъектами.

3) По продолжительности инвестирования капитала различают краткосрочные (до одного года), среднесрочные (от одного года до трех лет) и долгосрочные (более трех лет) инвестиции.

4) По степени инвестиционного риска инвестиции можно классифицировать на инвестиции с низкой степенью риска, со средней степенью риска и с высокой степенью риска.

5) По отношению к жизненному циклу предприятия реальные инвестиции могут быть разделены на начальные, экстенсивные инвестиции и реинвестиции.

Начальные инвестиции — инвестиции на создание предприятия, фирмы, объекта обслуживания и т.д.; вкладываемые инвесторами средства при этом используются на строительство или покупку недвижимости (зданий, сооружений, земельных участков), на приобретение и монтаж оборудования, образование оборотных средств.

Экстенсивные инвестиции направляются на расширение существующих предприятий, на увеличение их производственного потенциала, в том числе расширение сферы деятельности.

Реинвестиции связаны с процессом воспроизводства основных фондов на существующих предприятиях за счет имеющихся у них свободных средств (состоящих из амортизационных отчислений и части прибыли, направляемой на развитие производства).

§ 1. Понятие инвестиций и их значение

Предприятия постоянно сталкиваются с необходимостью инвестиций, т. е. с вложением финансовых средств (внутренних и внешних) в различные программы и отдельные мероприятия (проекты) с целью организации новых, поддержания и развития действующих производств (производственных мощностей), технической подготовки производства, получения прибыли и других конечных результатов, например природоохранных, социальных и др.

В самом широком смысле инвестиции обеспечивают механизм, необходимый для финансирования роста и развития экономики страны. Чтобы дать общее представление о роли инвестиций, вначале обратимся к основным понятиям, рассмотрим структуру инвестиционного процесса, его участников, типы инвесторов.

Термин «инвестиции» происходит от латинского слова «invest», что означает «вкладывать».

По финансовому определению инвестиции – это все виды активов (средств), вкладываемых в хозяйственную деятельность в целях получения дохода (выгоды).

По экономическому определению инвестиции – расходы на создание, расширение или реконструкцию и техническое перевооружение основного и оборотного капитала [130] .

Другими словами, инвестиция – это способ помещения капитала, который должен обеспечить сохранение или возрастание стоимости капитала и (или) принести положительную величину дохода; другими словами, это любой инструмент, в который можно поместить деньги, рассчитывая сохранить или умножить их стоимость и (или) обеспечить положительную величину дохода. Свободные денежные средства не являются инвестицией, так как стоимость наличных денег может быть обесценена инфляцией и они не могут обеспечить никакого дохода [131] . Если ту же сумму денежных средств поместить на сберегательный счет в банке, то их можно назвать инвестицией, так как счет гарантирует определенный доход [132] .

Отсюда «инвестировать» означает «расстаться» с деньгами сегодня, чтобы получить большую сумму в будущем. Однако на практике нередко проводят различие между инвестированием и сбережением.

Вывоз капитала представляет собой процесс изъятия части капитала из национального оборота в данной стране и перемещение его в различных формах (товарной, денежной) в производственный процесс и обращение другой, принимающей страны. Со второй половины XX в. вывоз капитала непрерывно растет, что поначалу было свойственно для небольшого числа промышленно развитых стран, осуществляющих экспорт капитала в основном для развивающихся стран Азии и Африки. Развитие мирового хозяйства существенно расширило рамки этого процесса: вывоз капитала становится функцией любой успешно, динамично развивающейся экономики. Капитал вывозят и ведущие промышленно развитые страны, и среднеразвитые страны, и развивающиеся страны.

Основными причинами вывоза капитала являются:

– перенакопление капитала в стране, из которой он вывозится;

– наличие возможности монополизации местного рынка;

– несовпадение спроса на капитал и его предложение в различных звеньях мирового хозяйства;

– наличие в странах, куда экспортируется капитал, более дешевого сырья и рабочей силы;

– стабильная политическая обстановка и в целом благоприятный инвестиционный климат.

В условиях глобализации экономики, интеграции рынков, в том числе финансовых, значительно возросла роль иностранных инвестиций.

Иностранной инвестицией является вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории государства в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в соответствии с законами принимающей инвестиции страны, в том числе денег, ценных бумаг, иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации.

Такое определение иностранной инвестиции дано в статье 2 Федерального закона от 9 июля 1999 г. № 160–ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее – Закон 1999 г., Закон об иностранных инвестициях). Это определение очень широкое и включает в себя любое, не запрещенное российским законодательством вложение капитала в объекты на территории России, осуществленное иностранным инвестором. Таким образом, иностранные инвестиции в Законе 1999 г., в отличие от предшествующего, определяются через процесс (инвестиция есть вложение капитала), в то время как во всех законах об инвестициях (за исключением Закона о капитальных инвестициях) процесс вложения капитала определяется как инвестирование, а под инвестицией понимаются объекты прав, вкладываемые иностранным инвестором в процессе инвестирования [133] .

С процессом инвестирования обычно связаны два фактора – время и риск.

Общий риск состоит из двух частей: 1) рыночный риск (систематический риск) – связан с риском рыночного портфеля и поэтому не может быть устранен путем диверсификации; 2) собственный риск (нерыночный риск) – не связан с изменениями в рыночном портфеле и может быть устранен с помощью диверсификации.

Инвестор, прежде всего, надеется получить некоторые денежные выплаты в будущем от своих вложений, например в иностранные ценные бумаги. Однако данные выплаты будут выражены в иностранной для инвестора валюте и, следовательно, будут представлять относительно небольшой интерес для инвестора, если они не могут быть конвертированы в валюту страны проживания инвестора. Дополнительный риск иностранных инвестиций является результатом неопределенности, связанной с возможностью конвертации данных выплат в валюту страны проживания инвестора.

Стратегия привлечения иностранных инвестиций в экономику любой принимающей страны должна быть основана на изучении интересов потенциальных зарубежных инвесторов и возможностей их удовлетворения без ущерба для национальной экономики [134] .

Основными мотивами иностранных инвесторов являются:

– стремление получить максимальную прибыль и благоприятные условия для ее последующей реализации;

– стремление завоевать обширный рынок, отличающийся потенциальной емкостью как с точки зрения инфраструктуры, так и производства потребительских товаров;

– возможность доступа к природным ресурсам страны.

Иностранные инвесторы, движимые своими интересами и по достоинству оценивая имеющиеся предпосылки эффективного приложения капитала, рассчитывают на благоприятные условия своей предпринимательской деятельности. Совокупность условий приема, размещения и функционирования иностранного капитала и представляет собой инвестиционный климат страны.

Состояние инвестиционного климата (благоприятный, неблагоприятный, рискованный) и степень привлекательности страны определяются [135] :

– уровнем политической и экономической стабильности, инвестиционной политикой и действующим законодательством в отношении иностранных инвестиций;

– отношением к иностранной собственности и зарубежным инвестициям;

– условиями перевода капитала, прибылей и движения кредитных ресурсов;

– ограничениями и льготами для иностранных инвестиций;

– устойчивостью национальной денежной единицы и уровнем развития местного рынка капиталов, протекционистской защиты и социально – культурным взаимодействием.

Благоприятный инвестиционный климат страны является одним из важнейших показателей состояния экономики, стимулирует приток валютных средств, технологий, информации в рамках, определенных экономической целесообразностью и международной конкурентоспособностью.

В связи с этим целесообразно произвести классификацию иностранных инвестиций, т. е. способов размещения капитала.

Рейтинг лучших брокеров БО за 2020 год:
  • Бинариум
    Бинариум

    1 место! Лидер среди всех брокеров бинарных опционов!
    Бесплатное обучение и демо счет — идеальный вариант для новичков и малоопытных трейдеров!
    Дают существенные бонусы за регистрацию:

Добавить комментарий